Es tema debatido desde hace años el posible carácter abusivo de las llamadas “cláusulas IRPH”, esto es, las recogidas en préstamos hipotecarios que determinan el cálculo del interés variable basándose en el “índice de referencia para préstamos hipotecarios” –“IRPH”-, que es el resultante de los tipos medios de préstamos hipotecarios a más de tres años destinados a la adquisición de vivienda libre, ya se trate de los concedidos por el conjunto de las entidades de crédito (“IRPH entidades de crédito”) o bien por los bancos (“IRPH de los bancos”).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha abierto una nueva ventana en orden a la posibilidad de que se declare la abusividad (y consiguiente nulidad) de tales cláusulas IRPH en su Sentencia de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22), dictada a raíz de varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia Número Diecisiete de Palma de Mallorca en el seno de un litigio entre unos particulares y la entidad Banco Santander.
Dicha sentencia nos recuerda que (i) en este tipo de contratos (préstamos hipotecarios) celebrados con consumidores, si la entidad bancaria prestamista (profesional) sostiene que la cláusula debatida ha sido negociada individualmente con los prestatarios (consumidores) y que, por lo tanto, debe quedar exenta del control de abusividad, ha de ser aquella entidad quien demuestre tal extremo (es decir, que ha sido negociada individualmente); y que (ii) la exigencia de transparencia en las cláusulas que estipulan que los intereses se calculen según un tipo variable establecido por referencia a un índice oficial (como el IRPH) se ha de entender “en el sentido de que impone que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras”.
Hasta aquí nada novedoso. Pero la STJUE de 13 de julio de 2023 va más allá de estas consideraciones genéricas que ya había establecido y reiterado en otras previas resoluciones y entra a valorar dos circunstancias más específicas de las cláusulas IRPH: (i) el que estemos ante un índice de referencia que fue establecido por una Circular (la 8/1990) del Banco de España en su día publicada en el BOE; y (ii) el hecho de que en el Preámbulo de otra Circular posterior (la 5/1994) el mismo Banco de España hubiera estimado oportuno llamar la atención acerca de este tipo de índice de referencia llegando a señalar que, para igualarlos con el tipo de interés del mercado, sería necesario aplicarles un diferencial negativo, ya que aquéllos (los IRPH) incorporan el efecto de las comisiones, de modo que “(…) su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la [TAE] de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”.
Y a partir de lo anterior, la STJUE que aquí estamos comentando establece unos parámetros que el órgano judicial nacional ha de tomar en consideración para valorar si la concreta cláusula litigiosa reviste o no carácter abusivo:
1) Deberá tener en cuenta si el hecho de que en la cláusula se aluda a que los métodos de cálculo del IRPH figuran en la Circular 8/1990 era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas.
2) Para lo anterior, deberá valorar si a ese consumidor se le informó también o no de las consideraciones que se recogen en la Circular 5/1994 en orden a la necesidad de aplicar un diferencial negativo sobre el IRPH para igualarlo a los tipos de mercado (en el caso concreto analizado por el TJUE no solo no se le había informado al respecto, sino que se aplicaba un diferencial positivo sobre el IRPH).
3) Asimismo, el órgano judicial nacional deberá tener en cuenta, a la hora de efectuar ese juicio de valoración, que “(…) el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor”.
4) A su vez, y ligado a lo anterior, también deberá tomar en consideración la circunstancia de que esta información figure en el Preámbulo de la Circular 5/1994 y no en la propia circular por la que se estableció el índice de referencia estipulado en el contrato (la 8/1990), debiendo comprobar el órgano judicial nacional si, en tal coyuntura, “(…) la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio”.
5) Por último, y dado que los IRPH incorporan el efecto de las comisiones, el órgano judicial nacional deberá examinar la naturaleza de otras eventuales comisiones recogidas en el contrato de préstamo hipotecario a fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones a favor de la entidad prestamista y a cargo de la parte prestataria consumidora.
En conclusión, la repercusión de esta STJUE de 13 de julio de 2023 puede ser notoria para una multitud de consumidores que tienen contratados préstamos hipotecarios con cláusulas de intereses variables referenciados al IRPH, pues en la generalidad de esos contratos no se habrá efectuado alusión alguna a la “advertencia” que el Banco de España efectuó en su Circular 5/1994 (sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo sobre el IRPH), lo que abre la puerta a la impugnación de tales cláusulas por revestir carácter abusivo y generar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de la entidad prestamista y de los consumidores prestatarios.