Uno de los medios de investigación más comunes en los delitos relacionados con el tráfico de drogas (aunque no exclusivamente en estos últimos, como resulta lógico) es el consistente en la interceptación de las comunicaciones telefónicas que se producen entre las diversas personas que pudieran aparecer como involucradas en tales delitos (lo que ordinariamente y en lenguaje no técnico se conoce como “pinchar el teléfono” de determinada persona).
Se trata de una medida que, en tanto en cuanto afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que consagra el artículo 18.3 de la Constitución Española, tiene carácter excepcional y está sujeta a una serie de requisitos (arts. 588 ter a y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) entre los que destaca la previa autorización por resolución judicial debidamente motivada.
Una cuestión que con cierta frecuencia se plantea en las causas penales en las que se conoce de supuestos delitos que han sido descubiertos o constatados acudiendo a dicha medida de interceptación de las comunicaciones telefónicas es la relativa a si, para autorizar judicialmente la práctica de dicha intervención, es suficiente o no con las informaciones que pueda haber suministrado un confidente mantenido en el anonimato (por ejemplo, un confidente policial anónimo que suministra datos relativos a una concreta operación de narcotráfico).
Este tema es abordado en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª, de lo Penal) nº 784/2023, de 19 de octubre de 2023 (recurso nº 7.655/2021; ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García), que resuelve una serie de recursos de casación planteados en una causa por tráfico de drogas y en los que se alegaba la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas al inicio de la investigación judicial al entender los recurrentes que las autorizaciones para tales intervenciones se habían basado en meras informaciones confidenciales.
Pues bien, en aquella sentencia el Tribunal Supremo, tras recordar que, para que la autorización de una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones resulte constitucionalmente legítima, “el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero y no meras afirmaciones apodícticas de sospecha”, afirma que “No hay duda alguna de que unas informaciones confidenciales, por sí solas jamás serán idóneas para justificar una intervención telefónica si se mantiene el anonimato del informante frente al órgano judicial”, y ello toda vez que la “absoluta imposibilidad por parte del Juzgador de contrastar o ponderar la solidez de la información o la credibilidad del informante convertirían al Juez en un mero convalidador de la estimación policial”.
No obstante ello, el Alto Tribunal añade a continuación que “esas informaciones confidenciales sí pueden desencadenar una investigación policial” y que no cabe hacer abstracción de tales informaciones si a raíz de la investigación “se obtienen datos que les confieren credibilidad pues son coherentes con lo relatado por el informador, y cobran una explicación lógica desde la hipótesis suministrada confidencialmente”, como considera que así ha sucedido en el supuesto analizado, lo que lleva a aquél a desestimar los recursos de casación formulados y a confirmar la condena de los recurrentes tras efectuar un pormenorizado y exhaustivo análisis, con cita jurisprudencial incluida, de los parámetros o condiciones en las que una información confidencial puede dar lugar a una intervención telefónica legalmente autorizada y que, en síntesis que efectúa la propia sentencia aquí tratada, son las siguientes:
1ª) “Una información confidencial en la que permanezca anónima la fuente no constituye nunca una base suficiente por sí sola para acordar una intervención telefónica (…) Si el Juez no tiene posibilidad de acceder a la fuente, carece de un elemento imprescindible para decidir. El juicio sobre la fiabilidad de la fuente no puede estar exclusivamente en manos de la policía”.
2ª) “Esas informaciones sí que pueden ser el desencadenante de una investigación policial en la que se recaben datos que permitan contrastar la fiabilidad de la fuente”.
3ª) “Cuando esos datos parecen confirmar lo apuntado por la fuente confidencial, podrá surgir una base indiciaria suficiente para la medida. El instructor ha de valorar objetivamente los elementos aportados distinguiendo lo que son juicios de valor u opiniones de los agentes, de lo que son circunstancias objetivas (…) Por eso es tan aconsejable que en la solicitud se consignen sobre todo los elementos objetivos y no sencillamente la interpretación que les dan los investigadores”.
4ª) “La existencia de esas informaciones confidenciales puede sumarse al resto de indicios que se hayan recabado durante esa investigación y que vengan a confirmar su fiabilidad”.
En definitiva, se puede sostener que la información suministrada por un confidente anónimo no es suficiente por sí sola para justificar una interceptación de comunicaciones telefónicas (ni cualquier otra medida invasiva de derechos fundamentales), si bien puede ser el punto de partida de una investigación policial en la que sí se obtengan datos objetivos que permitan constatar indiciariamente la perpetración de un delito y que, en tal caso, sí pueden dar lugar a que un órgano judicial autorice la intervención telefónica con respecto a quienes supuestamente han cometido o están cometiendo la infracción penal de que se trate.